物权法在司法考试中扮演的角色

[转帖]李建伟“聚焦物权法”——物权法在司法考试中扮演的角色


物权法备受社会各界的广泛关注，在全国人大常委会审议已经过七次，从民商法体系的完善乃至于社会主义市场经济法律体系的形成，物权法都扮演了一个基础性的角色。


我们今天主要谈一下大家都关心的问题，即2007年司法考试中物权法会扮演一个什么样的角色。我们现在看到的提交到这次人大会议的稿件中的条文，可以归结为三类：
第一类，是对以前立法总结性的条文。物权法的总则，特别是所有权，用益物权、担保法这几章，都是对原来已有的立法成果的再一次总结和确认，这些条文我们可以在《民法通则》、《担保法》以及《担保法解释》里都能看到。相比较而言，物权法的规定更为概括、原则。另外关于承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权的规定，也并没有突破《土地管理法》、《房地产管理法》及《农村土地管理法》的原有立法规定，这些条文占了物权法的70 %左右，因此这些对于考试的影响应该说是非常有限的。
第二类，是新增的条文。例如：1、关于占有的规定。这在我国原有的民事立法中是没有的，它作为一种所有权的原始取得方式，确实非常重要。特别是我们原来在没有立法规定的前提下，探讨司法考试真题的一些答案时，就很难有直接的依据给出一个明确的结论。举例来说，在善意占有和恶意占有的区别方面，不管是恶意占有还是善意占有，都有义务返还你所占有的原物及其孳息。2、关于地役权的规定。原来我们规定关于地役权，双方要签订地役权书面合同，地役权书面合同是一个债权合同。继而产生的问题是在：是不是签订合同就产生地役权了，是否需要登记，登记是地役权的生效要件还是对抗要件？由于这些问题的不确定，在2003、2005和2006年考了三次，答案都不一样。在物权法草案中，明确规定地役权登记不是必须的，是自愿登记，要求登记的应该是需役地人，登记可以对抗地役人，不登记就不可以对抗地役权人。明确了登记是地役权的对抗要件，而不是合同生效的要件。
第三类，是将原有规范进一步完善的规定。这样的规则带给我们最大的问题是，06年之前的试题命题者给出的答案在现在看来都不正确了，反而那些错误的选项答案变的正确了。
从上述分析看来，物权法在07年司法考试中的意义有三点：
第一，它绝对是重点，这是我们历届考试的特点。
第二，它绝对扩充了民法的考点。
第三，修正了原来的答案。但是，物权法对于我们整个司法考试以及民法答案的影响，不像大家想象的那么大。物权法主要还是承继而不是创新，在200多个条文中真正对我们有重大影响的规则是比较有限的。所以不要觉得07年司法考试中物权法，好像“狼来了”一样。
物权法中的重大变化有这么几个：
第一章第一编总则部分，规定了物权法立法的基本原则。总则部分最重要的是第二章物权法的设立、变更、转让、消灭，这一章在民法理论中，叫物权的变动。
第一，不动产所有权的变动绝对以登记为要件，这没有任何例外的。需要注意，这个登记不是指合同登记，而是指权利登记。
比如：甲乙今天中午订立了一个房屋买卖，甲要把自己位于海淀区的一套房以200万的价格
第二、汽车、轮船、飞机等重要交通工具，不再是特殊动产，不再使用不动产的规则。它们本身属于动产，它的所有权转移、变动，以交付方式生效。
第三，第三章物权法的保护，完整的规定了物上请求权的内容，物上请求权的性质是一个请求权，它不是抗辩权也不是形成权，更不是支配权。它是基于物权支配权而附属的一种权利。
第二编所有权部分，主要有四个变化：
1、共有。这次草案规定，对共有物进行重大修改行为的，应当经2/3以上的共有人同意，而共同共有，则需要全体共有人一致同意。
2、建筑物区分所有。分为三类，即纵割型、横切型、混合型，这些完全属于新规定，在此之前我们任何立法层面上的法律对这个制度都没有规定。
3、完善了善意取得制度和遗失物的回复制度。从司法考试的角度看，善意取得制度每年必考。物权法第一次明确不动产可以善意取得，打破了不动产不可善意取得的迷信。此外还规定其它物权也适用于善意取得，这也明确扩大了其适用范围。另外一个重要的制度是遗失物的有偿回复制度。另外，物权法规定了脱离物不仅限于遗失物，还包括漂流物、遗忘物等，并明确了遗失物没有报酬请求权，只有必要费用请求权。还有一个规定是如拾得人对拾得物有故意或重大过失的损坏，则需要赔偿，无论是拾得人或公安机关都要赔偿。与以前的民法规定想比增加了重大过失。
4、关于所有权的特殊取得。第一个变化是土地使用权名称的变化，原来的国有土地使用权现在称为建筑用地使用权，名字更加准确。第二个大的变化是地役权的规定，1、明确地役权的登记要件；2、明确地役权的不可分性；3、明确地役权的从属性，即需役地转移的地役权必须转移。
最后要强调担保物权。对于担保物权，承继性远远大于变化的比重，主要还是把在原来担保法的规定进行完善、归结，基本规则没有变，最大的变化仅是彻底改正了原来担保法第41、46和64条第2款的规定。这些规定当时把抵押合同、质押合同与抵押权、质押权混为一谈。物权法草案规定，抵押合同一签定就生效了，生效后银行就可以要求办理登记，不办理登记可以强制要求办理，可以到法院提起给付之诉，因为合同生效了。如果坚持不办理，结果是抵押权没有产生，就是抵押权没有生效，没有优先受偿权。但抵押合同本身的效力不受影响。同样的道理，动产质押也一样。大家要注意，今后的命题可能会在抵押权生效与否上做文章。要说变化这是最大的变化！
另外就是特殊动产的变化规定。所有特殊动产适用普通的动产变动规则，登记是对抗要件，并且当事人要求登记的才登记，是自愿登记。另外，知识产权、股权、票据等权利的质押，统统以登记成为质押权为要件，不是合同生效要件。
最后是留置权，这个变化也是特别的，原来担保法84条规定，在运输、加工承揽、保管合同适用留置权，法律另有规定的除外，99年合同法，又增加了行纪合同、仓储合同可以留置。这说明留置权只担保合同债权，并且不是所有的合同都受到留置权的保护。现在的规定是，只要法律不禁止的都可以留置，包括不当得利、无因管理都是可以的，极大地扩大了留置权的范围。
以上是从司法考试复习备考的角度，对物权法草案中的关键制度和重要变化进行的阐述，希望能够对大家在民法特别是物权法部分的复习上起到指引作用。
2007-3-15